Potrivit art.37 din Legea nr.448/2006 „(1) Pe perioada îngrijirii și protecției persoanei cu handicap grav, pe baza contractului individual de muncă, asistentul personal are următoarele drepturi:

a) salariu stabilit potrivit prevederilor Legii-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice;

 b) program de lucru care să nu depășească în medie 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână;

c) concediu anual de odihnă, potrivit dispozițiilor legale aplicabile personalului încadrat în instituții publice;…….”

Prin Hotărârea nr.250/1992 privind concediul de odihnă și alte concedii ale salariaților din administrația publică, din regiile autonome cu specific deosebit și din unitățile bugetare, art.7, se prevede că:

„(1) Pe durata concediului de odihnă, salariații au dreptul la o indemnizație calculată în raport cu numărul de zile de concediu înmulțite cu media zilnică a salariului de bază, sporului de vechime și, după caz, indemnizației pentru funcția de conducere, luate împreună, corespunzătoare fiecărei luni calendaristice în care se efectuează zilele de concediu de odihnă.

(2) Media zilnică a veniturilor prevăzute la alin. (1) se stabilește în raport cu numărul zilelor lucrătoare din fiecare lună în care se efectuează zilele de concediu.”

Însă, potrivit art.39 din Legea nr.448/2006 „…(3) Modalitățile și condițiile de încheiere, modificare și încetare a contractului individual de muncă al asistentului personal se completează cu prevederile Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, cu modificările și completările ulterioare.” 

Potrivit art.150 din Codul Muncii

„(1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizație de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizațiile și sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă.

(2) Indemnizația de concediu de odihnă reprezintă media zilnică a drepturilor salariale prevăzute la alin. (1) din ultimele 3 luni anterioare celei în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu.”

Potrivit art.160 din Codul Muncii „Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum și alte adaosuri.”

Nu poate fi dată prioritate dispozițiilor HG nr.250/1992, raportat la existența unui act normativ cu forță juridică superioară, Codul muncii, și la succesiunea în timp a celor doua acte normative, Codul muncii actual fiind în vigoare, în forma sa inițială, din 2003, în timp ce HG nr.250 a fost adoptată în anul 1992. Așa fiind, este evidentă folosirea algoritmului de calcul impus de Codul muncii la stabilirea indemnizației de concediu de odihnă.

Totodată, interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale naționale referitoare la cuantumul indemnizației de concediu de odihnă trebuie realizată în lumina principiilor desprinse din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în materia securității și sănătății angajaților și a organizării timpului de lucru.

Or, jurisprudența instanței europene este în sensul că pe durata concediului anual de odihnă, angajatul trebuie să se bucure de remunerația obișnuită, lucrătorul care efectuează concediul neputând fi tratat din punct de vedere financiar altfel decât dacă ar lucra, regulile aplicându-se în aceeași măsură și în sectorul public.

Astfel, dispozițiile Articolului 1 din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru stabilesc

 „(3) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, private sau publice, în sensul articolului 2 din Directiva 89/391/CEE, fără a aduce atingere articolelor 14, 17, 18 și 19 din prezenta directivă.”

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat în mod constant faptul că expresia „concediu anual plătit”, care figurează la Articolul 7 alineatul (1) din Directiva 2003/88

 „(1)Statele membre iau măsurile necesare pentru ca orice lucrător să beneficieze de un concediu anual plătit de cel puțin patru săptămâni în conformitate cu condițiile de obținere și de acordare a concediilor prevăzute de legislațiile și practicile naționale.”, are drept semnificație faptul că, pe durata „concediului anual” în sensul acestei directive, remunerația trebuie menținută și că, altfel spus, lucrătorul trebuie să primească remunerația obișnuită pentru această perioadă de repaus (a se vedea Hotărârea Curții din 20 ianuarie 2009 în cauzele conexate C-350/06 și C-520/06, Gerhard Schultz-Hoff (C-350/06) împotriva Deutsche Rentenversicherung Bund, și Stringer și alții (C-520/06) împotriva Her Majesty’s Revenue and Customs, punctul 58. Cu toate acestea, potrivit jurisprudenței Curții, expresia „concediu anual plătit”, care figurează la articolul 7 alineatul (1) din Directiva 2003/88, are drept semnificație faptul că, pe durata concediului anual în sensul acestei directive, remunerația trebuie menținută și că, altfel spus, lucrătorul trebuie să primească remunerația obișnuită pentru această perioadă de repaus (a se vedea Hotărârea Robinson-Steele și alții, citată anterior, punctul 50). 59 Prin stabilirea indemnizației datorate lucrătorului în temeiul articolului 7 alineatul (2) din Directiva 2003/88, statele membre trebuie să asigure că modalitățile naționale de aplicare țin seama de limitele care decurg chiar din directivă. 60 Potrivit jurisprudenței Curții, Directiva 2003/88 consideră că dreptul la concediul anual și cel la obținerea unei plăți în acest temei constituie două aspecte ale unui drept unic. Obiectivul cerinței de a plăti acest concediu este acela de a pune lucrătorul, în timpul concediului menționat, într-o situație care este, în ceea ce privește salariul, comparabilă cu perioadele de muncă (a se vedea Hotărârea Robinson-Steele și alții, citată anterior, punctul 58).).

Instanța europeană, în Cauza C-155/10 Hotărârea Curții din 15 septembrie 2011 Williams și alții împotriva British Airways plc, a indicat că „22 Or, atunci când remunerația primită de lucrător este compusă din mai multe elemente, stabilirea remunerației obișnuite și, prin urmare, a sumei la care lucrătorul respectiv are dreptul pe durata concediului anual impune o analiză specifică. Aceasta este situația în cazul remunerației unui pilot de linie în calitate de membru al personalului navigant al unei companii de transporturi aeriene, care este compusă dintr-o sumă fixă anuală și din prime variabile legate de timpul petrecut în zbor și de timpul petrecut în afara bazei. 23 În această privință, trebuie constatat că, deși structura remunerației obișnuite a unui lucrător, ca atare, intră în sfera de aplicare a dispozițiilor și a practicilor reglementate de dreptul statelor membre, aceasta nu poate avea un impact asupra dreptului lucrătorului, menționat la punctul 19 din prezenta hotărâre, de a se bucura, în perioada de repaus și de relaxare, de condiții economice comparabile cu cele privind perioada în care își exercită activitatea.”

Arătăm faptul că prin Codul muncii, astfel cum rezultă din conținutul său, după art.281, s-au transpus art. 16 lit. b), art. 18 și 19 din Directiva 2003/88/CE, Curtea de Justiție considerând că o directivă care nu este transpusă poate produce anumite efecte în mod direct în cazul în care termenii directivei sunt necondiționați și suficient de clari și de preciși.

Conform Codului muncii art.276, „Potrivit obligațiilor internaționale asumate de România, legislația muncii va fi armonizată permanent cu normele Uniunii Europene, cu convențiile și recomandările Organizației Internaționale a Muncii, cu normele dreptului internațional al muncii.”

Or, dacă s-ar ar da eficientă algoritmului de calcul prevăzut de HG nr.250/1992, ar determina pentru asistenții personali o indemnizație de concediu de odihnă sub limita impusă de Codul muncii, care asigură condiții minimale, și totodată s-ar încălca și dispozițiile articolului 7 alineatul (1) din Directiva 2003/88.

Potrivit art.150 din Codul muncii, pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizație de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizațiile și sporurile cu caracter permanent, indemnizația de concediu reprezentând media zilnică a drepturilor salariale prevăzute.

Astfel, pentru a face parte din baza de calcul trebuie analizat caracterul de drept salarial și permanent al elementelor pretinse.

Indemnizația de hrană este reglementată de Legea nr.153/2017 în art.18 la Secțiunea 2-a Alte drepturi salariale.

Prin decizia nr.5/2020 din 20 ianuarie 2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție-completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept s-a statuat că „În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 139 alin. (1) lit. a), art. 142 lit. s) pct.3, precum și ale art. 157 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, indemnizația de hrană acordată personalului din sistemul sanitar, în conformitate cu dispozițiile art. 18 alin.(1) și (5) din Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, se cuprinde în baza de calcul al contribuției de asigurări sociale și în baza de calcul al contribuției de asigurări sociale de sănătate, începând cu data de 1 ianuarie 2018.”

În considerente, se arată că prin adoptarea Ordonanței de urgenta a Guvernului nr.114/2018 și modificările aduse Codului fiscal indemnizația de hrană a fost reglementată distinct în art. 76 alin. (3) lit. i) ca venit asimilat salariilor, alături de tichetele de masă – lit. h) și hrana – lit. b), fiind inclusă în mod expres în art. 139 (baza de calcul al contribuției la asigurări sociale) lit. r), spre deosebire de tichetele de masă/hrana și drepturile de hrană acordate potrivit legii, pentru care s-a menținut excluderea din această bază, prin art. 142 lit. r) și lit. s) pct.3.

Astfel, indemnizația de hrană reprezintă drept salarial, iar raportat la acordarea lui începând cu data de 01.12.2018, în mod constant, reiese că are și caracter permanent.

În reținerea caracterului permanent al acestui drept salarial, sunt incidente și considerentele Deciziei nr. 23 din 15 noiembrie 2021 cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 38 alin. (1) din O.G. nr. 64/2006 și art. 150 alin. (1) și (2) din Codul muncii, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că

„98. Astfel, este evident caracterul permanent al sporurilor în discuție, iar împrejurarea că aceste sporuri se acordă proporțional cu timpul efectiv lucrat în condiții de muncă grele, vătămătoare și periculoase constituie doar o modalitate de cuantificare a lor în perioadele de activitate a personalului, fără a avea vreo influenta asupra calificării acestora ca sporuri cu caracter permanent (cu atât mai mult cu cât consecințele condițiilor speciale de muncă repercutate asupra beneficiarilor acestor sporuri nu încetează automat la intrarea acestora în concediu, ci se prelungesc în timp și ulterior, justificând astfel acordarea sporurilor cu caracter de continuitate).

99. Așadar, în mod corect au stabilit instanțele care au îmbrățișat a doua opinie expusă în cuprinsul prezentei decizii că, deși variabile sub aspectul cuantificării, sporurile pentru condiții de muncă au caracter permanent, după cum și condițiile care determină acordarea lor au caracter permanent, la fel ca și consecințele lor; or pentru a nu fi incluse în indemnizația de concediu, sporurile ar trebui să aibă caracter temporar.

100. Pentru dezlegarea problemei de drept ce face obiectul prezentei sesizări trebuie a se face distincția dintre sporurile cu caracter variabil și cele cu caracter temporar.

101. Caracterul variabil al sporului privește cuantificarea, stabilirea valorii sale nominale prin aplicarea reperelor de cuantificare (în cauzele analizate, timpul efectiv lucrat), opuse sporurilor cu caracter variabil fiind sporurile fixe, iar nu sporurile cu caracter permanent. Altfel spus, caracterul variabil/fix al sporului vizează cuantificarea acestuia, în timp ce caracterul permanent/temporar vizează condițiile de acordare a sporului, acestea fiind două aspecte distincte.

102. Din perspectiva aplicării dispozițiilor art. 150 alin. (1) și (2) din Codul muncii și ale art. 38 din Ordonanța Guvernului nr. 64/2006, pentru includerea în algoritmul de calcul al indemnizației de concediu, caracterul variabil al sporurilor respective nu prezintă relevanță.

103. Astfel, chiar dacă au un caracter variabil, în măsura în care sunt permanente, sporurile pentru condiții de muncă se includ în indemnizația de concediu, atunci când „au fost avute”, în sensul că au intrat în compunerea salariilor plătite polițiștilor de penitenciare anterior efectuării concediului de odihnă, iar cuantumul indemnizației de concediu urmează a fi stabilit prin aplicarea algoritmului prevăzut de art. 150 alin. (2) din Codul muncii, fiind indiferentă, din această perspectivă, împrejurarea că ele se acordă proporțional cu timpul lucrat, de vreme ce acest aspect tine de caracterul variabil al sporurilor în discuție și nu vizează caracterul lor permanent.

104. Aceeași concluzie rezultă și din observarea scopului instituirii concediului de odihnă și din aplicarea principiului egalității în fata legii. 105. Astfel, concediul de odihnă este destinat refacerii capacității de muncă a salariatului, se efectuează în fiecare an și, ca regulă, în natură, compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat fiind permisă numai în cazul încetării raporturilor de muncă (art. 146 din Codul muncii).

106. Așa fiind, întrucât concediul de odihnă este intrinsec legat de activitatea desfășurată de salariat anterior efectuării acestuia, fiind destinat să asigure refacerea capacității de muncă afectate – între altele – de condițiile de muncă, este firesc ca și drepturile bănești aferente concediului de odihnă să fie stabilite în raport cu salariul lunar corespunzător perioadei de activitate, deci cu luarea în considerare a sporurilor pentru condiții de muncă grele, vătămătoare sau periculoase.”

În consecință, pentru considerentele ce preced, arătăm că indemnizația de hrană, ca și sporurile pentru condiții de muncă (periculoase și vătămătoare sau deosebit de periculoase, în măsura în care vor fi acordate retroactiv pentru 3 ani anteriori la zi, în urma unei acțiuni în justiție) fac parte din baza de calcul a indemnizației cuvenite pe perioada concediului de odihnă.

Atât timp cât asistenților personali le-au fost recunoscute aceste drepturi salariale, benevol sau urmare a unor hotărâri judecătorești definitive, aceștia trebuie să beneficieze și pe durata concediului de odihnă de aceleași drepturi bănești, în caz contrar ajungându-și la o diminuare a veniturilor, care este contrară principiilor desprinse din jurisprudența Uniunii.

Astfel, angajatorul are obligația de a verifica nivelul drepturilor salariale acordate salariatului în anul în care se efectuează concediul de odihnă și să procedeze la calculul indemnizației prin raportare la indemnizațiile și sporurile recunoscute și plătite în legătură cu munca desfășurată, refuzul de includere a acestora fiind justificat doar în ipoteza în care în anul respectiv nu au fost acordate.

Acest material a fost redactat de avocat ENCIU NICOLAE, în baza acordului încheiat cu Consiliul Național al Dizabilității din România.

Articolul OPINIE CU PRIVIRE LA CALCULUL CORECT AL INDEMNIZAȚIEI DE CONCEDIU DE ODIHNĂ A ASISTENTULUI PERSONAL apare prima dată în Jurnal Social.