OPINIE CU PRIVIRE LA ASIGURAREA SERVICIILOR SOCIALE PENTRU PERSOANELE CU HANDICAP GRAV ÎN ZILELE DE SÂMBĂTĂ, DUMINICĂ, SĂRBĂTORI LEGALE ȘI ALTE ZILE LIBERE LEGALE, POTRIVIT LEGISLAȚIEI ACTUALE DIN ROMÂNIA

Autor: avocat ENCIU NICOLAE

Persoanele cu handicap grav, conform certificatelor de încadrare în grad de handicap, necesită servicii de îngrijire din partea asistentului personal în mod continuu, atât ziua, cât și noaptea, atât în timpul săptămânii, cât și în timpul weekendului, atât în perioada de activitate a asistentului personal, cât și în perioada de absență temporară a asistentului personal (când acesta este în concediu legal de odihnă sau în concediu medical).

Nevoia persoanei dependente de a fi îngrijită, la domiciliu, este în realitate una permanentă, iar Legea 292/2011 acoperă aceste servicii sociale prin îngrijitor formal, adică asistent personal neprofesionist, doar pentru 8 ore/zi – noapte, zilnic (prin interpretare a legii rezultând că dreptul la îngrijire personală la domiciliu include și zilele de sâmbătă și duminică, precum și zilele de sărbători legale, atunci când asistentul personal este liber, conform legii).

Pentru restul de 16 ore/zi cât statul nu asigură serviciile de îngrijire personală, aceste servicii sunt asigurate, în mod efectiv, de îngrijitori informali (neplătiți), care de cele mai multe ori sunt membrii de familie ai persoanei dependente sau chiar asistentul personal neprofesionist (membru de familie al persoanei dependente), care este în fapt plătit doar pentru cele 8 ore/zi (și doar maxim 40 ore/săptămână, conform Legii 53/2003 – Codul Muncii și contractelor individuale de muncă), însă prestează activitate în folosul persoanei dependente 24 ore/zi și 365 zile/an.

Punând în contrapondere drepturile persoanei dependente prevăzute de Legea 292/2011 (îngrijire personală la domiciliu 8 ore/zi, zilnic, pe parcursul celor 365 zile ale unui an calendaristic) cu drepturile asistentului personal neprofesionist, conform art. 37 alin. (1) din Legea 448/2006 (pe perioada îngrijirii și protecției persoanei cu handicap grav, pe baza contractului individual de muncă, asistentul personal are următoarele drepturi:

b) program de lucru care să nu depășească în medie 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână;

c) concediu anual de odihnă, potrivit dispozițiilor legale aplicabile personalului încadrat în instituții publice),

rezultă că rămân neacoperite serviciile de îngrijire personală la domiciliu pentru perioadele ce depășesc cele 40 zile/săptămână limitate de art. 37 alin. (1) din Legea 448/2006 și de Legea 53/2003 – Codul muncii, respectiv 8 ore/zi în zilele de sâmbătă, duminică și sărbători legale. Acest drept al persoanei dependente există, este prevăzut în lege, însă nu este asigurat de către autoritățile administrației publice locale, care au obligația, conform art. 7 din Legea 448/2006 de a asigura aceste servicii conform legii.

În speță se pune problema dacă îngrijirea prestată de asistenții personali în zilele de sâmbătă și duminică, peste programul normal de lucru de 40 ore/săptămână, și în zilele de sărbători legale sau alte zile libere legale, astfel cum sunt prevăzute acestea în Codul muncii, creează dreptul la plata de ore suplimentare pentru asistentul personal sau creează dreptul persoanei cu handicap grav la plata indemnizației de însoțitor, din care să poată plăti o altă persoană care să îi asigure în aceste zile aceleași servicii ca și asistentul personal.

Textul legal incident de la care trebuie pornită analiza este:

Legea 292/2011 – Articolul 52

(3) Persoana dependentă care necesită asistență și/sau supraveghere permanentă poate beneficia de îngrijire zilnică acordată la domiciliu, de îngrijitorul formal, pentru maximum 8 ore/zi, consecutive sau repartizate la intervale regulate pe parcursul zilei.

Legiuitorul primar a prevăzut posibilitatea pentru persoana dependentă de a beneficia de îngrijire zilnică acordată la domiciliu, adică de luni până duminică, în considerarea faptului că handicapul acesteia, dependența acesteia, este permanentă, continuă, și nu poate fi lipsită de aceste servicii de îngrijire la domiciliu în zilele în care asistentul personal nu desfășoară activitate, pentru că nu poate fi plătit conform contractului individual de muncă încheiat cu autoritățile publice locale.

Nevoile de bază și nevoile instrumentale ale persoanei cu handicap grav sunt zilnice, iar aceste nevoi nu și le poate satisface singur, iar prin certificatul de încadrare în grad de handicap statul român recunoaște oficial această stare de nevoie de ajutor permanent.

Ajutorul de care are nevoie o persoană dependentă este cu totul altul decât ceea ce acoperă Codul Civil prin reglementarea obligației de întreținere de la art. 516 și următoarele din Codul Civil, contrar a ceea ce susțin autoritățile publice locale pusă în situația să asigure aceste servicii.

Este adevărat că întreținerea se datorează și între rudele în linie dreaptă, conform prevederilor art. 516 alin. (1), iar întreținerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere, dar și cu mijloacele celui care urmează a o plăti (art. 529 alin. 1 Cod civil), însă conținutul obligației legale de întreținere executată în natură (pe care o invocă invariabil toți angajatorii asistenților personali) este cel reglementat de art.530 alin.(1) Cod civil:

Articolul 530

Modalitățile de executare

Obligația de întreținere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului și, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învățătură și pregătire profesională.

iar în continuare Codul civil reglementează situațiile în care întreținerea nu se poate sau nu se vrea asigurată în natură:

(2) Dacă obligația de întreținere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanța de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreținere, stabilită în bani.

(3) Pensia de întreținere se poate stabili sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreținere. Dispozițiile art. 529 alin. (2) și (3) rămân aplicabile.

Executarea în natură a obligației de întreținere constă în punerea la dispoziția persoanei întreținute a celor necesare traiului și suportarea cheltuielilor de educație, învățătură și pregătire profesională.

Pe de o parte, din perspectiva asigurării celor necesare traiului, persoana obligată la întreținere trebuie să pună la dispoziția persoanei întreținute alimente și îmbrăcăminte, conform nevoilor rezonabile ale acesteia și, eventual, în cuantumul impus de instanță.

Pe de altă parte, din perspectiva cheltuielilor de educare, învățătură și pregătire profesională, executarea în natură implică un element bănesc. Astfel, formularea legală este „asigurarea…cheltuielilor”, ceea ce conduce evident spre acoperirea cheltuielilor de școlarizare.

Necesitățile persoanei cu handicap grav sunt însă altele, și cu mult mai mari: asigurarea rezolvării nevoilor sale de bază și instrumentale zilnice (acțiuni de a face nu de a pune la dispoziție) și sunt date de starea de handicap permanent în care se află, respectiv:

Nevoi de bază:

-ajutor pentru igiena corporală

-Îmbrăcare/dezbrăcare

-Igiena eliminărilor

-Hrănire și hidratare

-Transfer și mobilizare

-Deplasare în interior

-Comunicare

2. Nevoi instrumentale:

-Ajutor pentru prepararea hranei sau livrarea acesteia

-Efectuarea de cumpărături

-Activități de menaj

-Însoțire la plimbări

-Activități de administrare și gestionare

Este evidentă diferența fundamentală între conținutul obligației legale de întreținere (punerea la dispoziția celui aflat în nevoie a celor necesare traiului) și conținutul nevoilor de bază și instrumentale ale unei persoane cu handicap grav (realizarea pentru acesta a unor activități pe care nu le poate realiza singur) și de asemenea este evidentă care ar fi consecința lăsării fără ajutorul necesar a unei astfel de persoane de vineri până luni, în zilele de sărbătoare legală și alte zile libere sau între orele 16 și 08 – punerea vieții acestei persoane în pericol, supunerea la tratamente inumane și degradante.

Dacă în situația persoanelor cu handicap grav care au familie sau care beneficiază de asistent personal care este un membru de familie ce locuiește împreună cu aceștia, îngrijirile în zilele de sâmbătă, duminică și sărbători legale (când asistentul personal este liber și deci nu ar trebui să presteze activitate) sunt asigurate într-un fel sau altul de către familie sau de către singurul asistent personal angajat de către autorități, prin ceea ce ușor ar putea fi catalogat ca muncă forțată, în situația persoanelor dependente care nu au norocul să aibă familie sau un asistent personal membru de familie, ei sunt lăsați pur și simplu la mila celor din jur, autoritățile dormind liniștite că au angajat un singur asistent personal, de luni până vineri, între orele 8 și 16, pentru că așa înțeleg ele legea.

Lăsarea fără ajutor a acestor persoane care nu își pot satisface singure nevoile de bază și instrumentale (nu se pot hrăni, nu pot defeca și urina, nu se pot îmbrăca fără ajutorul altei persoane) printr-o astfel de interpretare a unei legi corecte în esența sa, este dovada de maximă cruzime și nepăsare și întrunește și elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă la omor, fiind o acțiune aptă să producă moartea acestor persoane, care doar prin mila celor din jur nu mor.

Termenul maximum, așa cum este situat în cuprinsul textului legal, face referire strict la cuantumul zilnic al orelor de îngrijire acordată la domiciliu, care poate fi de până la 8 ore/zi, consecutive sau repartizate la intervale regulate pe parcursul zilei (unde noțiunea de zi se referă la între intervalul de 24 ore al unei zile, nu numai la intervalul de zi cuprins între orele 06-22, conform Legii 53/2003 – Codul muncii), iar acest aspect duce la cea de a doua fațetă a problemei – munca suplimentară și munca în ture a asistentului personal, care în fapt desfășoară activitatea pe tot parcursul celor 24 de ore ale unei zile, întrucât o persoană dependentă total de asistentul său personal nu își poate programa nevoile vitale doar în intervalul 08-16, interval prevăzut de regulă în contractul de muncă al asistentului personal.

Textul legal al art. 35 alin. (1) din Legea 448/2006, la rândul său deficitar, și în opinia noastră neconstituțional, este următorul:

Articolul 35

(1) Persoana adultă cu handicap grav are dreptul la un asistent personal, în baza evaluării sociopsihomedicale.

Acest text legal nu poate fi interpretat decât în corelație cu textul art. 52 alin. (3) din Legea 292/2011 iar expresia “are dreptul la un asistent personal” interpretată așa cum o fac autoritățile publice locale: „are dreptul la un singur asistent personal”, încalcă prevederile art. 50 din Constituția României care garantează protecția specială a persoanelor cu handicap și realizarea de către stat, inclusiv prin autoritățile publice locale, a unei politici naționale de egalitate a șanselor, în vederea participării efective a persoanelor cu handicap în viața comunității.

CONSTITUȚIA ROMÂNIEI – ARTICOLUL 50

Protecția persoanelor cu handicap

Persoanele cu handicap se bucură de protecție specială. Statul asigură realizarea unei politici naționale de egalitate a șanselor, de prevenire și de tratament ale handicapului, în vederea participării efective a persoanelor cu handicap în viața comunității, respectând drepturile și îndatoririle ce revin părinților și tutorilor.

Analiza dreptului persoanei cu handicap grav la servicii de îngrijire la domiciliu nu poate pleca decât de la faptul că aceste servicii sunt prevăzute în lege a fi asigurate zilnic, în considerarea situației excepționale în care se află aceste persoane.

Lăsarea fără sprijin a persoanelor dependente, în zilele de sâmbătă, duminică și zile de sărbători legale sau lăsarea pe umerii familiei (acolo unde aceasta există) a acestei responsabilități date prin lege în sarcina autorităților publice locale, constituie o gravă încălcare a legii și a Constituției României și în atare situații nu putem măcar discuta de egalitate de șanse.

Nu am contestat drepturile asistentului personal în calitate de salariat, și într-adevăr acesta are dreptul la un program de muncă de 8 ore/zi, maxim 40 ore/săptămână, timpul zilnic și total al muncii fiind scriptic cel legal și prevăzut într-un scop nobil – asigurarea dreptului salariatului la odihnă.

Legea specială acordă însă persoanei cu handicap grav dreptul la servicii de îngrijire la domiciliu zi cu zi, de luni până duminică, într-un cuantum ce poate ajunge la maxim 8 ore/zi, chiar și cu depășirea unui cuantum total de 40 ore/săptămână, întrucât nicăieri în lege nu se prevede expres dreptul la un singur asistent personal (formularea textului art. 35 din Legea 448/2006 fiind nefericită și mai ales neconstituțională), iar prin formularea textului legal al art. 35 alin. (1) se încalcă dreptul persoanei cu handicap grav la asistent personal zilnic, ceea ce constituie o evidentă încălcare a dreptului constituțional al acestor persoane la egalitatea de șanse.

Ori, prin punerea unei persoane deja vulnerabile ca urmare a handicapului grav pe care îl are, în situația de a fi lipită de ajutorul necesar și garantat de lege, este evident că este încălcat dreptul constituțional al acestei persoane la egalitate de șanse.

Tot prevederile art. 35 alin (1) din Legea 448/2006, dar și prevederile:

încalcă prevederile art. 42 din Constituție care interzic munca forțață.

În situația generală, în care autoritatea publică locală nu a angajat un al doilea asistent personal pentru a acoperi integral drepturile la servicii sociale ale persoanei dependente (așa cum este situația în zilele de sâmbătă și duminică, în zilele libere legale precum și în zilele în care, în conformitate cu reglementările în vigoare nu se lucrează), persoana care a asigurat aceste servicii în mod fortuit, neputând lăsa persoana cu dizabilități fără sprijin în perioada în care statul nu vrea să își îndeplinească obligațiile, trebuia să fie pontată și salarizată pentru această activitate desfășurată, cu plata orelor suplimentare efectuate, a sporului pentru muncă suplimentară și a sporului corespunzător orelor lucrate în zilele de sâmbătă, duminică, zile libere legale și zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare nu se lucrează, fiind o situație de fapt și excepțională, în care a asigurat aceste servicii în mod forțat, ca urmare a neglijenței autorității publice locale, neglijență ce putea provoca chiar și moartea persoanei asistate.

Corect, din punct de vedere legal, ar fi fost încheierea contractului de muncă al asistentului personal cu prevederea muncii suplimentare și a modalităților de plată a acesteia, însă acest lucru nu se întâmplă în realitatea de zi cu zi, și în atare situație există fie muncă suplimentară efectuată de facto și neplătită, și așa cum voi arăta mai jos nici nu era posibilă plata acesteia, fie o lipsă temporară a asistentului personal de la un program de lucru stabilit de facto de către angajator (ce constituie, de fapt, programul de lucru normal al unui asistent personal, în considerarea caracterului special al contractului de muncă al asistentului personal, așa cum, de asemenea, voi arăta mai jos), situație în care persoana cu handicap grav are dreptul la indemnizația de însoțitor, în vederea asigurării prin terțe persoane a serviciilor de care este lipsit, urmare culpei autorității publice locale.

Legea-cadru 153/2017

Articolul 21 Sporul pentru munca suplimentară

(1) Munca suplimentară prestată peste programul normal de lucru, precum și munca prestată în zilele de sărbători legale, repaus săptămânal și în alte zile în care, în conformitate cu legea, nu se lucrează, se compensează prin ore libere plătite în următoarele 60 de zile calendaristice după efectuarea acesteia.

(2) În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut la alin. (1), munca suplimentară prestată peste programul normal de lucru va fi plătită în luna următoare cu un spor de 75% din salariul de bază, solda de funcție/salariul de funcție, indemnizația de încadrare, corespunzător orelor suplimentare efectuate.

(3) În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut la alin. (1), munca suplimentară prestată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale și în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, va fi plătită în luna următoare cu un spor de 100% din salariul de bază, solda de funcție/salariul de funcție, indemnizația de încadrare, corespunzător orelor suplimentare efectuate.

(4) Plata muncii în condițiile alin. (2) și (3) se poate face numai dacă efectuarea orelor suplimentare a fost dispusă de șeful ierarhic în scris, fără a se depăși 360 de ore anual. În cazul prestării de ore suplimentare peste un număr de 180 de ore anual, este necesar acordul sindicatelor reprezentative sau, după caz, al reprezentanților salariaților, potrivit legii.

Începând însă cu anul 2018 au fost adoptate de către legiuitorul secundar, puterea executivă, măsuri derogatorii de la regula generală.

Conform art. 8 din ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 90 din 6 decembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 973 din 7 decembrie 2017, prin derogare de la prevederile art. 21 din Legea-cadru nr. 153/2017, în anul 2018, munca suplimentară efectuată peste durata normală a timpului de lucru de către personalul din sectorul bugetar încadrat în funcții de execuție sau de conducere, precum și munca prestată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale și în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, în cadrul schimbului normal de lucru, se vor compensa numai cu timp liber corespunzător acestora.

Această reglementare privind munca suplimentară a fost menținută pentru anii 2019, 2020, 2021, 2022 și chiar 2023, printr-o succesiune de reglementări anuale – Articolul 35, Capitolul II din ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 114 din 28 decembrie 2018, Articolul II din ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 130 din 17 decembrie 2021, Articolul II, Capitolul I din ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 168 din 8 decembrie 2022, sens în care reglementările derogatorii de la prevederile art. 22 alin. (2) și (3) au făcut și încă fac imposibilă plata sporurilor pentru munca suplimentară, în oricare din cele două forme prevăzute de lege, iar lipsa unui asistent personal de înlocuire sau a centrelor de tip respiro fac imposibilă compensarea cu timp liber, sens în care singura posibilitate legală este, în fapt, plata pentru zilele de sâmbătă și duminică a indemnizației de însoțitor.

Se remarcă faptul că instituția contractului individual de muncă încheiat în condițiile art. 36 și 37 din Legea nr. 448/2006 prezintă o serie de particularități în ceea ce privește locul și felul muncii, precum și timpul de muncă și de odihnă.

Din aceste dispoziții legale, rezultă următoarele aspecte:

contractul individual de muncă al asistentului personal, are un caracter special, derogator de la Codul Muncii, fapt ce rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 1 al în . 2 din acest cod cu dispozițiile art. 35 a lin . 3 din lege, conform cărora doar dispozițiile privind încheierea, modificarea și încetarea contractului individual de muncă din Codul Muncii sunt aplicabile contractului individual de muncă al asistentului personal, nu și cele privind executarea contractului, care vizează tocmai obligațiile asumate prin contractul adițional la contractul individual de muncă, de către asistentul personal, ceea ce însă presupune și obligațiile corelative din partea angajatorului;
obligațiile asistentului personal sunt formal asumate liber de către acesta, prin contractul individual de muncă și actul adițional la acesta, însă din analiza clauzelor impuse prin formularul tipizat și atitudinea angajatorului, reflectată chiar și prin întâmpinarea depusă la fond în prezenta cauză, rezultă că în realitate este un contract tip contract de adeziune;
planul individual de recuperare a persoanei cu handicap, asumat de asistentul personal poate reclama o activitate, ce nu poate fi predeterminată, respectiv măsurată, astfel că referința în cadrul contractului individual de muncă la timpul de lucru legal de 8 ore/zi, 40 ore/săptămână nu este pertinentă, având în vedere că acesta poate suferi derogări, așa cum prevede Directiva nr. 2003/88.
planul individual de recuperare al persoanelor cu handicap grav, nu permite însă asistentului personal să își gestioneze timpul cu mai puține constrângeri și să-și urmărească propriile interese, dimpotrivă, constituie o obligare a asistentului personal la muncă forțată, neplătită, și în lipsa asigurării unei măsuri substitutive pentru apelantul persoană cu handicap grav.
asistentul personal al persoanei cu handicap grav, în zilele de sâmbătă și duminică, sărbători legale și alte zile libere legale, nu îndeplinește obligația legală de întreținere, care pe lângă faptul că are un conținut diferit nici nu este datorată în atare situație în care, persoana cu handicap grav are mijloace de a se întreține constând în indemnizația plătită de stat persoanelor cu handicap grav (aspect pur teoretic, cuantumul derizoriu al acesteia nefiind vreodată suficient pentru întreținerea cuiva, însă aceasta este o altă problemă, a batjocurii la care statul român supune aceste persoane).

Împrejurarea că asistentul personal oferă ajutor și protecție și în zilele de sâmbătă și duminică, și în zilele de sărbători legale , poate fi asimilată unei munci suplimentare, însă de vreme ce nu poate fi plătită aceasta nici nu este asigurată de către angajatul asistent personal, iar pentru aceste zile care legal pot fi considerate lipsă temporară raportat la caracterul special al contractului de muncă al asistentului personal (obligația stipulată de art. 38 lit. c) din Legea nr. 448/2006, respectiv aceea de a presta pentru persoana cu handicap grav toate activitățile și serviciile prevăzute în contractul individual de muncă, în fișa postului și în planul individual de servicii al persoanei adulte cu handicap grav, presupune pe de o parte din partea asistentului personal conștientizarea unei implicări active și permanente în viața persoanei asistate, ce nu se poate restrânge la zilele de luni până vineri sau la zilele lucrătoare, iar pe de altă parte o conștientizare a angajatorului cu privire la obligațiile proprii referitoare la caracterul acestui tip special de contract de muncă), care prevede obligativitatea asigurării permanenței serviciilor pentru persoana cu handicap grav, autoritatea publică locală are evident obligația de a asigura o măsură substitutivă, singura posibilă fiind plata pentru aceste zile, proporțional cu numărul de zile, a indemnizației de însoțitor.

Nr. Vizualizari: 20.514